İnsan Hakları Derneği, Türkiye’nin demokrasi ve insan hakları sorunu olduğunu, bunun kaynağının anayasa olduğunu, yürürlükte bulunan 1982 Anayasasının “Anayasacılık” düşüncesinin temel ilkelerini içermediğini, bir askeri darbe ürünü olduğunu, özgürlüğü değil yasaklamayı esas aldığını, bu nedenle Türkiye’nin yeni bir sivil ve demokratik Anayasaya ihtiyacı olduğunu söyleye gelmiştir.
Yapılmasını istediğimiz yeni bir sivil ve demokratik Anayasada yer almasını istediğimiz temel hususlar ve ilkeler şunlardır:
“Resmi ideolojiye son verilerek, anayasanın ideolojik içerikten kurtarılıp ülkede yaşayan tüm kesimlerin ve toplumun barış içerisinde bir arada ortak bir gelecek inşa etmesini içermesini,
Gerçek bir demokratik düzen için Demokrasinin çoğulculuk, açıklık ve katılımcılık ilkelerine tam olarak uyulmasını,
Hukukun üstünlüğünün tesis edilerek, yargının hukukun üstünlüğüne uygun olarak yeniden yapılanmasını ve adil yargılanma hakkının tam olarak güvence altına alınmasını,
İnsan haklarına bağlılığın esas alınmasını ve evrensel insan hakları hukukunun bireyler ve gruplar için tam olarak kabul edilip uygulanmasını,
Etnik, dilsel, dinsel ve kültürel yönden halkların veya grupların haklarının evrensel insan hakları hukukuna uygun olarak tanınmasını,
Herkesin kişisel, siyasal, ekonomik, sosyal ve kültürel hakları ile bireylerin ve grupların çevre hakkı başta olmak üzere dayanışma haklarının güvence altına alınmasını
Herkesin örgütlenme özgürlüğünün, Çalışanların sendikal haklarının toplu sözleşme ve grev hakkını bir bütün olarak kapsayacak şekilde sosyal devlet anlayışı içinde güvence altına alınmasını,
Toplumsal cinsiyet eşitliğinin ve kadınların insan haklarının güvence altına alınmasını ve cinsiyetler arasında fiili eşitliğin sağlanmasını “
AK Parti’nin kamuoyunun tartışmasına açtığı 22.03.2010 tarihli Anayasanın Bazı Maddelerinde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun Teklifini incelemiş bulunuyoruz.
AK Parti yetkililerinin kamuoyuna yaptıkları açıklamalarda Anayasa değişiklik teklifinin esasen “yargı reformunu” gerçekleştirmeye dönük olduğu ileri sürülmektedir.
Yukarıda da belirttiğimiz gibi hukukun üstünlüğünün tesis edilerek, yargının hukukun üstünlüğüne uygun olarak yeniden yapılanmasını ve adil yargılanma hakkının tam olarak güvence altına alınması savunduğumuz bir ilkedir.
Türkiye’deki yargı, hukukun üstünlüğü ilkesini gerçekleştirmekten oldukça uzak bir konumdadır. Bunun değişik nedenleri vardır.
1- Kaynağını 1982 Anayasasından alan ve özellikle temyiz mahkemeleri ile yüksek mahkemelerde ve özel görevli ve yetkili ağır ceza mahkemelerinde görülen ideolojik tutum ve davranışlar
2- HSYK’nın yapısı ve işleyişi nedeniyle yargıdaki siyasallaşma eğilimleri ve Adalet Bakanlığı vesayetinin yarattığı sorunlar
3- Yargı birliğinin bulunmaması. Türkiye’deki yargı, askeri ve sivil yargı olarak ikiye ayrılmaktadır. Her iki yargının da temyiz mahkemeleri vardır. Sivil yargı da kendi içinde özel yetkili ve görevli Ağır Ceza Mahkemeleri nedeniyle ikiye ayrılmaktadır. Adeta savaş dönemine göre yapılanmış bir yargı ile adalete erişilmesi mümkün değildir.
4- Yargıç bağımsızlığının ve tarafsızlığının sağlanamamış olması. İlk üç maddede belirtilen durumların yanı sıra, demokratik bir hukuk devleti olmamaktan kaynaklanan somut durumun yargıdaki dışa vurumu.
5- Yargıç teminatının bulunmaması
6- Yargıyı teknik olarak çalışamaz duruma getiren her türlü(yeterli hakim ve savcı olmaması, fiziki mekan sorunu, iş yükü ağırlığı, gibi) koşulları sıralayabiliriz.
Yargı birliğinin sağlanması için başta Askeri Yargıtay ve AYİM olmak üzere askeri mahkemeler kapatılmalı, sadece askeri disiplin mahkemelerine izin verilmelidir. CMK 250-251-252 derhal kaldırılmalı, özel görevli ve yetkili mahkeme ve savcılık uygulamasına son verilmelidir.
Yargıç bağımsızlığı ve güvencesi için mevcut HSYK modeli terk edilmeli, tamamen hakim, savcı ve avukatlardan oluşan yeni bir HSYK kurulmalı, Adalet Bakanlığı’nın vesayeti sona erdirilmelidir.
Yargıdaki kaynağını Anayasadan alan ideolojik tutumun sonlandırılabilmesi için özellikle Anayasanın başlangıç kısmı tamamen değiştirilmeli, Türkiye’de farklı etnik, din ve dil gruplarının hakları güvence altına alınmalı, herkesin ve her grubun haklarının güvencesi olarak yargı yeniden tarif edilmelidir.
ANAYASA DEĞİŞİKLİK TEKLİFİ İLE İLGİLİ DEĞERLENDİRME
Değişiklik teklifinin “asgari” olarak yargı reformunu gerçekleştirebilmesi için öncelikle üç hususa yer verilmesi gerekmektedir:
A) Cumhurbaşkanının yüksek yargı organlarına yaptığı atamalara son verilerek, yürütmenin başı olan Cumhurbaşkanının yargı ile ilgili müdahalesine son verilmesi sağlanmalıdır.
B) Başta HSYK üyeleri olmak üzere yüksek yargı, temyiz mahkemeleri, özel görevli ve yetkili ağır ceza mahkemelerinde görülen ideolojik tutumun (resmi ideoloji) ortadan kaldırılabilmesi ve gerçek bir yargı reformu için Anayasanın başlangıç kısmı mutlaka değiştirilmelidir. Anayasanın başlangıç kısmının değiştirilmediği hiçbir Anayasa Değişiklik Paketi “Reform” niteliğine sahip olamaz. Ayrıca Anayasanın başlangıç kısmında 12 Eylül’ün ruhu yer almaktadır. 12 Eylül ruhu ile yaşamak istemiyorsak bu yönüyle de başlangıç kısmını değiştirmemiz zorunludur.
C) Temel hak ve özgürlüklerle ilgili uluslar arası mevzuatın yargı tarafından uygulanmasının bir zorunluluk haline getirilmesi sağlanmalıdır.
Değişiklik teklifinin maddelerine baktığımızda;
1- Anayasanın değiştirilmesi istenen 10. maddesinin 1.fıkrası değişiklik teklifinden farklı olarak şu şekilde değiştirilmelidir:
“Herkes dil, ırk, etnik köken, renk, cinsiyet, cinsel kimlik, felsefi ve siyasi görüş ve inanç, din ve mezhep, sosyal statü, medeni hal, sağlık durumu, engellilik, yaş, hamilelik ve benzeri sebeplerle ayrım gözetilmeksizin hukuk önünde eşittir.
10. maddenin 2. fıkrası değişiklik teklifindeki gibi kalabilir.
10. maddenin 3. fıkrası değişiklik teklifindeki gibi kalabilir.
10. maddenin başlığındaki ve son fıkrasındaki “Kanun” kelimesi “Hukuk” olarak değiştirilmeli, son fıkraya şu cümle eklenmelidir: “Devlet ayrımcılıkla mücadele ve eşitliği sağlamak için evrensel normlara uygun gerekli tedbirleri alır.”
Bilindiği gibi, Türkiye’nin taraf olduğu AİHS, BM İkiz Sözleşmeleri ve diğer BM temel sözleşmeleri göz önüne alındığında, Ayrımcılık temellerinin yeniden yazılması ve eşitliğin sağlanması için evrensel normlara uygun Ayrımcılıkla Mücadele ve Eşitlik Kurulu’nun oluşturulması gerekmektedir. Böylesi bir kurulun Anayasal dayanağa kavuşturulması, Kurulun çalışmalarında önemli bir güç kaynağı olacaktır.
2- Değişiklik teklifi ile Anayasanın 41. maddesinde değişiklik yapılmak istenmektedir.
Öncelikle 41. maddenin 1. fıkrasındaki “ Türk “ kelimesi yerine “Türkiye” kelimesinin getirilmesi gerekmektedir. Bu şekilde Türkiye toplumunun çoğulculuğu da kabul edilmiş sayılır. Bu konuda önemli bir adım atılmış olur.
Değişiklik teklifi ile 41. maddenin 3. fıkrası eksik yazılmıştır: Çocuğun yüksek yararında sadece ana ve babasıyla kişisel ve doğrudan ilişki kurma ve sürdürme hakkı göz önüne alınmıştır. Oysa Çocuk Hakları Sözleşmesi’ne göre; “çocuğun yüksek yararı” kavramı çok daha kapsayıcıdır. Çocukları ilgilendiren bütün faaliyetlerde çocuğun yüksek yararı göz önüne alınmalıdır. 3. fıkra şöyle yazılmalıdır: “Her çocuk yeterli himaye ve bakımdan yararlanma, ana ve babasıyla kişisel ve doğrudan ilişki kurma ve sürdürme hakkına sahiptir. Ancak kamusal ya da özel sosyal yardım kuruluşları, mahkemeler, idari makamlar veya yasama organı tarafından yapılan ve çocukları ilgilendiren bütün faaliyetlerde çocuğun yüksek yararı düşüncesi temel alınır. Çocuğun yüksek yararına aykırı faaliyetlerde bulunulamaz.”
Değişiklik teklifi ile 41. maddeye 4. fıkra eklenmektedir. Burada bir eksiklik mevcuttur. Çocuk kaçırmaların önlenebilmesi amacıyla, “Çocuk Kaçırma” ibarelerinin fıkraya eklenmesi gerekmektedir. Çocuk Hakları Sözleşmesi’nin 35. maddesinde çocuk kaçırılması ve organ nakilleri ile çocuk kaçırılması ve silahlı çatışmalar arasındaki bağlantı kurulduğundan, bu hususa da değinilmelidir. Önerimizle Çocuk Hakları Sözleşmesi ile Anayasanın 41. maddesine eklenen Çocuk Hakları kavramının birbirine uyumlu olması amaçlanmıştır.
3- Değişiklik teklifi ile Anayasanın 53. maddesine “Memurlar ve diğer Kamu
Görevlileri” açısından var olan Toplu Görüşme sistemi yerine “Toplu Sözleşme Yapma” hakkı getirilmektedir. Ancak Grev Hakkının bir sonraki maddede tanınmayarak, bunun yerine Uzlaştırma Kurulu kararlarının bağlayıcı olduğunun belirtilmesi mevcut durumu değiştirmeyecektir. Anayasanın 53. maddesindeki değişiklik teklifi oldukça yetersiz ve olumsuz anlaşılmalara sebep olacak niteliktedir. Ayrıca AİHM Büyük Dairesi’nin 12 Kasım 2008 tarihli 34503/97 Demir ve Baykara-Türkiye davasında içtihat haline getirdiği Memurlar ve diğer Kamu görevlilerinin toplu sözleşme hakkı açıkça tanınmalı, yine AİHM’nin 17 Temmuz 2007 tarihli 74611/01, 26876/02 ve 27628/02 başvuru no’lu Satılmış ve diğerleri-Türkiye davası, 17 Temmuz 2008 tarihli Türkiye aleyhine Urcan ve diğerleri davasında Memurların toplu eyleme ve iş bırakmaya başvurma hakları olduğu belirtilerek Grev Haklarına vurgu yapılmıştır.
Değişiklik teklifindeki 53. maddede son iki fıkraya yani, Uzlaştırma Kurulu ile ilgili hususlara değinilmesine gerek bulunmamaktadır. Teklifin anlam kazanabilmesi için Anayasanın 54. maddesi değiştirilerek Memurların ve diğer Kamu Görevlilerinin Grev Hakkı olduğu belirtilmeli ve bu hakkın ne şekilde kullanılacağının kanunla düzenleneceğine yer verilmelidir.
Anayasanın 51. maddesinde yapılan değişiklikle “ Çalışanlar “ ibaresi getirilmiş, böylece sendika kurma hakkı bakımından bir önceki düzenlemeye göre ileri bir adım atılmıştı. Ancak sendika hakkı örgütlenme özgürlüğü içerisinde yer alan bir haktır. Bu nedenle çalışanlar dışındaki kesimlerin de sendika hakkının güvence altına alınması gerekir. Bunun da genişletilerek içerisine “emeklileri, çiftçileri, işsizleri, öğrencileri, gibi” kapsayacak şekilde yeni tanımlamalara ihtiyaç vardır.
Ayrıca Toplu Sözleşme ve Grev hakkının bir bütün olarak çalışanlar için düzenlenmesi çalışma yaşamı açısından ILO Sözleşmelerine ve Avrupa Sosyal Şartı’na uygunluk sağlayacaktır.
4- Teklifin siyasal partilerle ilgili değişiklik teklifi eksiktir. Siyasal Partilerin
Demokrasinin katılımcılık ilkesini hayata geçirebilmesi için seçim barajlarının olmaması gerekmektedir. Bu nedenle başlangıç olarak kademeli bir şekilde indirilecek makul seçim barajının(% 5 gibi) Anayasada düzenleme yapılmalı ve bu düzenlemenin ilk seçimlerden itibaren uygulanacağına dair hüküm getirilmelidir. Ayrıca TBMM’de temsil edilen tüm siyasal partilerin aldıkları oy oranı ve milletvekili sayısına göre hazine yardımından yararlanması güvence altına alınmalıdır.
Siyasal partiler açısından en önemli kapatma sebebi kaynağını Anayasadan alan ideolojik bakış açısıdır. Bu nedenle siyasal partilerin çoğulculuk, açıklık ve katılımcılık ilkesine uygun olarak yürüttükleri çalışmalarından ötürü kapatılmaması için gerekli tedbirler alınmalıdır. Anayasa değişiklik teklifinde usulle ilgili hükümler düzenlenmiş ancak esasa değinilmemiştir. Asıl olan, siyasi parti kapatmayı ortadan kaldırmaktır.
5- Anayasa değişiklik teklifi ile kamu denetçisine Anayasal dayanak kavuşturulması olumludur. Ancak Paris Prensipleri’ne uygun olarak oluşturulacak Ulusal İnsan Hakları Kurumu’na da Anayasal dayanak sağlanmalıdır.
6- Anayasa değişiklik teklifinde Yüksek Askeri Şura kararlarından sadece “İlişik
Kesme” kararına karşı yargı yolunun açık bırakılması yeterli değildir. Tüm kararlar yargı denetimine tabi olmalıdır.
7- Anayasa değişiklik teklifinde Askeri Yargının tümden kaldırılarak sadece Askeri
Disiplin Mahkemelerinin varlığı korunmalıdır. Askeri Yargıtay ve Askeri Yüksek İdare Mahkemesi’ne son verilmelidir.
8- Anayasa Mahkemesi’nin yapısı değiştirilerek 3 üyenin TBMM, 16 üyenin
Cumhurbaşkanı tarafından atanması getirilmektedir. Teklif iyi incelendiğinde Cumhurbaşkanının 10 kişiyi (Yüksek Öğretim Kurumu’nun üyelerini Cumhurbaşkanı atadığından buradan önerilecek kişiler de dolaylı yoldan Cumhurbaşkanının istediği kişiler olacaktır.) istediği gibi atama yetkisi bulunmaktadır. Teklif bu haliyle kabul edilemez. Anayasa Mahkemesi’nin “Çoğulculuk İlkesi”ne uygun olarak hukukçulardan oluşması sağlanmalıdır. Anayasa Mahkemesi’nin “Yüce Divan” yargılama yetkisine son verilmeli, bu yetki Yargıtay’a devredilmelidir. Anayasa Mahkemesi üyelerinin görev süresi 10 yıldan fazla olmamalıdır.
Anayasa Mahkemesi’nin oluşumunda Kuvvetler Ayrılığı İlkesi gözetilmeli, halkın seçtiği ve yarı başkanlık yetkilerini kullanan bir Cumhurbaşkanının 19 üyeden 16’sını belirleyecek olması Kuvvetler Ayrılığı İlkesi’ne aykırıdır.
Anayasa Mahkemesi’ne “Bireysel Başvuru” yolunun açılmış olması önemli bir gelişmedir.
9- Değişiklik teklifi ile HSYK’nın yapısı değiştirilmektedir. Teklif bu haliyle yeterli değildir. Adalet Bakanı ve Müsteşarı’nın HSYK üyeliği sona erdirilmelidir. HSYK’ya Yargıtay, Danıştay, Sayıştay ve Türkiye Barolar Birliği ile birlikte tüm Hâkim ve Savcılar üye seçebilmelidir. Bu şekilde “Çoğulculuk İlkesi”ne uygun bir denge sağlanmalıdır.
10-Anayasa Değişiklik teklifi ile Anayasanın geçici 15. maddesinin kaldırılması önemli bir gelişmedir. Ancak geçici 15. maddenin kapsadığı sürede çıkarılan tüm kanunların Anayasa Mahkemesi tarafından Anayasaya uygunluklarının denetiminin yapılması için Anayasaya geçici bir madde eklenmelidir. Çünkü o dönem çıkarılan birçok temel yasa bulunmaktadır. Bunların birçok hükmü mevcut Anayasaya aykırı hale gelmiştir. 12 Eylül ruhundan tamamen kurtulmak için yeni bir Anayasa yapılması şart olduğu kadar o dönem çıkarılan tüm yasaların mutlaka gözden geçirilmesi gerekmektedir.
Öztürk Türkdoğan
Genel Başkan
