Hüsnü Öndül
* Bu makalenin ilk basıldığı yer: Cennet Ayhan (der.), Her Zaman Yaşamak, Ankara, SES Yayınları, 1998, s. 16-40.
İnsan Hakları Hukuku-İnsancıl Hukuk Ayrımı
İnsancıl Hukuk, Savaş Hukuku ve Silahlı Çatışma Hukuku, aynı anlama gelen(1) ve insan hakları hukukundan farklı ve fakat onunla ilişkisi bulunan bir hukuk dalıdır.
Bu hukuk dalının varoluş nedeni, savaş olgusudur. Genellikle insan hakları örgütleri ve insancıl örgütler (Kızılhaç gibi) İnsancıl Hukuk terimini kullanır. Türkiye’de de İnsan Hakları Derneği 24 Ekim l992 tarihli Olağan Genel Kurulu’ndan bu yana aynı anlama gelmek üzere Savaş Hukuku ya da İnsani Hukuk terimini kullanmıştır.(2)
İnsan Hakları Hukuku-İnsancıl Hukuk Ayrımı İnsan Hakları Hukuku ile İnsancıl Hukuk arasında pek çok açıdan karşılaştırma yapmak olanaklıdır. Tanımlanmalarından koruma alanlarına ve bu alanların sayısına (koruma alanı olarak nitelediğim, korunan değer, başka bir ifade ile hakkın konusunu kastediyorum), ilişki ve çelişkinin tarafları ile hangi koşullarda uygulanacağına ilişkin farklılıkları gözlemlemek, saymak olanaklıdır. İnsan Hakları Hukuku devlet ile birey, grup, halk arasındaki ilişki ve çelişmeyi düzenler. Bu hukuk dalında her durumda çelişmenin bir tarafında devlet vardır.
İnsan Hakları Hukuku esas olarak savaş dışı koşullarda geçerli normları ve kurumları düzenler. Savaş dışı koşullar genelde olağan rejim koşullarıdır. Olağanüstü rejim koşulları da insan hakları hukukunun düzenlediği bir alan olmakla birlikte, olağanüstü rejim nitelemesi, “savaşı” kapsamaz. Savaş koşullarında bile askıya alınamayacak haklar ve özgürlükler insan hakları hukukunda sayılmakla birlikte, savaş kapsamındaki eylemler bir başka hukuk dalının, İnsancıl Hukukun ilgi alanındadır ve savaştan kaynaklı eylemlerle ilgili insancıl hukukun mekanizmaları çalışır.
İnsan Hakları Hukukunun savaşı kapsamayacağı şeklindeki değerlendirmemiz bu şekilde anlaşılmalıdır. Çünkü bir ülkede savaş cereyan eder ve fakat hukuk kuralları da varlığını sürdürür. Savaş eylemi dışındaki eylemler açısından kuşkusuz süreç insan hakları hukuku çerçevesinde işlemeye devam edecektir. İnsan Hakları Hukukunda, bir durumun insan hakları hukukunun ilgi alanı haline gelmesi; hak formunda düzenlenmesi, başka bir deyişle norm haline gelmesi süreci şeklinde gözlemlenir. O nedenle çeşitli yaşama durumları insan hakları hukukunun konusu olabilir. Gözlemlenen süreç ya yargısal içtihatlarla norm gibi değer taşır, ya da süreç içerisinde norm olarak karşımıza çıkar. Ulusal ya da ulusalüstü belgelerde-tarihsel bir gözlemde bulunduğumuzda bunu görebiliriz. İnsan hakları hukukunun dinamik ve evrimci karakteri işte bu çeşitli yaşama durumlarından kaynağını alması ve bu durumların hak formuna kavuşabilme olanak ve yeteneğine sahip olma potansiyelidir. Sözünü ettiğimiz dinamik ve evrimci süreç nedeniyledir ki, insan haklarının listesine nokta konulamaz. Bu hukuk dalında, hakkın öznesi ile, hakkın sahibinin kim olduğunun yanıtı verilir. Hakkın konusu ile, o hakla korunan değerin ne olduğu kastedilir. Muhatap ile, sorumlu ve yükümlünün kim olduğuna işaret edilir. Yaptırım ile de, hakların korunma ve uygulanma sürecinde öngörülen hukuk yolları ile bu süreçte yer alan idari ve yargısal tedbirler, para ve özgürlükten yoksun bırakma cezaları kastedilir. Böylece “hak” olarak nitelemenin belli başlı dört unsuru da sayılmış olmaktadır. İnsan Hakları Hukukunda savaş koşullarında da askıya alınamayacak, dokunulamayacak, sınırlanamayacak haklar vardır ve esasen İnsancıl Hukuk ile çakıştığı hak kategorileri bunlardır. Bu, savaş döneminde de dokunulamayacak haklar Kişisel ve Siyasal Haklar Uluslararası Sözleşmesinin 4. maddesinde sayılmaktadır. Uluslararası Hukuk Derneği savaş döneminde de dokunulamayacak (dokunma’yı askıya alınamazlık ve aykırı önlem alınamazlık anlamında kullanıyorum) hakların sayısını l6 olarak saymaktadır.
İnsancıl Hukukta İlişki ve Çelişme
İnsancıl Hukuk ilişki ve çelişme açısından ve kapsadığı hakların sayısı ve sınırı açısından İnsan Hakları Hukuku’ndan ayrılır (ayrım ve karşılaştırmaların tamamına bu yazının çerçevesi düşünülerek, değinilmeyecektir). İnsancıl Hukuk’ta ilişki ve çelişmenin bir tarafında her zaman devlet bulunmaz. Bu hukuk dalı zaman ve koşullarla sınırlıdır. Savaş zamanında ve koşullarında ve sınırlı alanda geçerlidir. İlişki ve çelişmeleri şöyle açıklamak olanaklıdır: İnsancıl Hukuk, a) devletlerarası savaşta (uluslararası nitelik taşıyan savaş) ve b) devletlerarası nitelik taşımayan savaşta (uluslararası nitelik taşımayan savaş ) uyulması gerekli kuralları içerir. Dolayısıyla, ilişki ve çelişmenin tarafları her iki durumda farklıdır. İlkinde-devletlerarası savaşta-çelişme a) iki devlet arasında, b) her bir devletin egemenlik alanındaki kişilerle o devlet arasındadır. (egemenlik alanını o devletin kara deniz ve hava sahası olarak kullanmıyorum. Fiili egemenlik alanı anlamında kullanıyorum. İşgal, esir alma, etkisiz hale getirme anlamında kullanıyorum. Kişi ile o devlete yurttaşlık bağı ile bağlı olanlarla sınırlı bir kişi kastetmiyorum. Bu kişi savaşın diğer tarafındaki devletin uyruğu olur veya olmaz, ilişki ve çelişme her durumda savaş hukuku kapsamındaki bir nedenden kaynaklanmalıdır.)
İlişki ve çelişmenin ikinci görünümü, uluslararası nitelik taşımayan savaştaki ilişki ve çelişmedir ve burada ilkinden farklı durumlar vardır. İnsancıl hukukun en tartışmalı bölümüne böylece bir giriş yapmış oluyoruz. Tartışma, İnsancıl Hukukun temel belgeleri olan dört Cenevre Sözleşmesinin dördünde de yer alan, “Yüksek Akid Taraflardan birinin toprağında çıkacak fakat beynelmilel bir mahiyet arzetmiyecek olan silahlı bir ihtilaf takdirinde, ihtilaf halinde bulunacak taraflardan her biri…” diye başlayan ortak 3. maddenin düzenlenişinden kaynaklıdır. Maddede geçen silahlı ihtilaf, ihtilaf halindeki taraflar ve bu durumların Sözleşme tanımına uygunluğuna kimin karar vereceği konuları tartışmalıdır. Bu tartışmayı sona erdirmek üzere sözleşme ve protokollerde düzenlemeler bulunmakla birlikte, konu tartışmalı olmaya devam etmektedir. Denilebilir ki, 20. yüzyılın ikinci yarısı Savaş Hukuku açısından bu tartışma ile geçmiştir. Zira 20. yüzyılın ikinci yarısı tüm dünyada, “Düşük Yoğunluklu Savaş” olayları ile doludur. İşte, uluslararası nitelik taşımayan savaş durumundaki çelişme farklılığı, Cenevre Sözleşmesi’ndeki 3. maddenin analizi ile ortaya çıkmaktadır. Sözleşmeyi imzalayan bir devletin kendi toprağındaki savaştan bahsedilmektedir. Burada bir iç savaş söz konusudur. Çelişme de işte bu noktada gündeme gelmektedir. Bu koşulların bulunduğu bir ülkede, çelişmeler,
a) Devletin egemenliği altındaki kişilerle devlet arasında,
b) Devlet ile diğer “savaşan taraf” arasında,
c) Devletin dışındaki diğer tarafın egemenlik alanında, o taraf ile kişiler arasındaki çelişmeler şeklindedir.
Görüldüğü gibi, insan hakları hukukunda her durumda çelişmenin bir tarafında devlet varken, insancıl hukukta, “savaşan taraf” diye nitelenen ve fakat devlet olmayan oluşumlar çelişmenin bir tarafında yer alırlar ve bu oluşumlar tıpkı devletler gibi eylem ve işlemlerinden sorumlu tutulurlar. Bazen, (b) ve (c) maddelerinde tekil olarak sayılan taraf, birden çok da olabilir. Daha açık bir anlatımla, bir devletin kendi toprağında birden çok silahlı oluşum olabilir, bunlar birden çok bölgede otorite tesis etmiş olabilirler ve her birinin durumu da (birazdan Cenevre Sözleşmeleri’nin aradığı koşulları açıklayacağız) Sözleşmeye uygun olabilir. Şimdiden bir hatırlatma yapmak gerekirse, 1970’li ve l980’li yıllar Lübnan’ını ve şu anda Kuzey Irak’taki durumu buna örnek gösterebiliriz.
İnsancıl Hukukun Kaynakları
İnsan hakları aktivistleri, terim olarak İnsancıl Hukuku, askeri çevreler ise Savaş Hukuku terimini kullanırlar. Kuşkusuz, İnsancıl Hukukun varolmasının nedeni savaş olgusudur. Savaşın çok çeşitli tanımları yapılabilir. En çok bilineni, Prusyalı General Carl Von Clausewitz’in, “Savaş politikanın başka araçlarla devamından başka bir şey değildir” şeklindeki tanımıdır.(3) Lenin, Sosyalizm ve Savaş adlı yapıtında, savaş hakkındaki bu söz için, “Marksistler, …her savaşın özelliğini kavramada teorik temel olarak görmüşlerdir.” demektedir.(4) Marksistler için teorik temel teşkil eden bu savaş tanımının gerçeği yansıtmadığını ileri sürenler de vardır. Bunlardan birisi de John Keegan’dır. Savaş Sanatı Tarihi adlı yapıtında yazar, “Savaş nedir?” sorusunu sorar ve “Aslında savaş, politikanın devamını sağlayan bir araç değildir” der.(5) Alvin ve Heidi Toffler ise, “21.Yüzyılın Şafağında Savaş ve Savaş Karşıtı Mücadele” adlı yapıtlarında,(6) savaşın politika ile ilişkisini önemsemekle birlikte, ekonomi ile ilişkisine dikkat çekmektedirler.
Clausewitz’in tanımını eksik bulmaktadırlar. İkibin yıl öncesinin Sun Tzu’nun Savaş Sanatı yapıtı da(7) savaşın tanımına değil, savaş stratejisi üzerinedir. Savaşın, bu büyük şiddet hareketinin insanlığın binlerce yıllık tarihinde özel yeri olduğu bir gerçektir. Yüzlerce yıldır da savaşın kurallarını oluşturma çabalarına tanık olunmuştur. İnsanlığın büyük acılar çekmesine neden olan savaşın, hem önlenmesi, hem gerçekleşmesi durumunda yıkıcılığının sınırlandırılması, savaşın başlaması (ilanı), hangi tür silahların kullanılamayacağı, kimlerin ve nerelerin hedef haline getirilemeyeceği, doğanın, kültürel mirasın nasıl korunacağı, sivil halkın nasıl bir muamele göreceği, esirlerin ne gibi haklara sahip olacağı ve daha pek çok konunun kurala bağlanması düşüncesi özellikle l863-l864 Amerikan iç savaşından sonra (Kuzey/Güney savaşı) somut sonuçlarını verdi. Aslında her ulusun, kendi savaş hukukunu gelenek olarak sürdürdüğünü söylemek gerekir. Her ulus bu arada Türkler de, Ruslar da, Çinliler de, Araplar da, sivillere dönük eylemlerinde sınırlamalarla geleneklerini oluşturmuşlardır. En başta gelen bir gelenek, savaşta, çocuklara ve kadınlara, yaşlılara dönük eylemlerde görülür. Dünyanın hemen tüm ulusları bu konuda pozitif bir söylemle en azından insaflı davranmanın gerekliliğini kabul etmişlerdir. J.J. Rousseau, Toplum Anlaşması adlı ünlü yapıtında (1762) Romalıların savaş hukukuna bağlılıklarını övmüştür. Şöyle demiştir Rousseau: “Harb hukukunu, dünyanın bütün milletlerinden çok daha iyi anlayan ve ona uyan Romalılar…”(8) Her ulus da savaş hukukunu en iyi kendilerinin uyguladığını ve hep düşmanların çocuklara, yaşlılara, kadınlara kötü davrandığını -bir propaganda olarak da- ileri sürmüşlerdir. Amerikan iç savaşının savaş hukuku açısından dönüm noktası teşkil etmesi Kızılhaç’ın ilk kez kapsamlı bir sözleşme hazırlamasına neden olmuştur. İsviçre Kızılhaç’ı ulusal bir kuruluş olmasına karşın, savaş hukukunun yerleşmesi ve geliştirilmesi için evrensel ölçekte en büyük katkıyı yapmış bir örgüttür.
İnsancıl hukuk, insan acılarının en aza indirilmesini amaçlar. Bunun için de, savaşın olabildiğince insancıl ve kurallara bağlanması gerekir. İşte bu amaç, yüzyıllarca süren bir çalışmanın ürünü olarak Cenevre Sözleşmeleri’nde ek protokollerinde somutlanmıştır. Savaşların getirdiği acı ve yıkım, insanlar, doğa ve kültürel miras üzerinedir. Kızılhaç tarafından hazırlanan ve Cenevre Sözleşmeleri diye de bilinen sözleşmeler, İnsancıl Hukukun en önemli kaynaklarıdır. Kızılhaç’ın öncülüğünde sırasıyla, l864, l906, l929 ve l949 da olmak üzere dört Sözleşme benimsenmiş, l2 Ağustos l949 tarihinde de o tarihe kadar kabul edilmiş sözleşmeler yeniden düzenlenmiş ve sistemleştirilerek dört ayrı Cenevre Sözleşmeleri olarak kabul edilmiştir. l2 Ağustos l949 tarihinde kabul edilen bu sözleşmeler, sırasıyla şunlardır:
a) 1. Sözleşme, 12 Ağustos 1949 tarihli, Harb Halindeki Silahlı Kuvvetlerin Hasta ve Yaralılarının Vaziyetlerinin Islahı İçin Sözleşme,
b) 2. Sözleşme, 12 Ağustos 1949 tarihli, Denizdeki Silahlı Kuvvetlerin Yaralı, Hasta ve Kaza Geçirmiş Mensuplarının İyileştirilmesi Hakkında Cenevre Sözleşmesi,
c) 3. Sözleşme, 12 Ağustos 1949 tarihli, Savaş Tutsaklarına Uygulanacak İşlemlere İlişkin Cenevre Sözleşmesi,
d) 4. Sözleşme, 12 Ağustos 1949 tarihli Savaş Zamanında Sivil Kişilerin Korunmasına İlişkin Cenevre Sözleşmesi.
Anılan sözleşmelere ek olarak iki protokol kabul edilmiştir. 1977 tarihli bu protokollerden 1. Protokol, “Uluslararası Silahlı Çatışmaların Mağdurlarının Korunmasına”, 2. Protokol de, “Uluslararası Nitelik Taşımayan Çatışmaların Mağdurlarının Korunmasına” ilişkindir. Sözleşme ve Protokolleri hazırlama görevi Birleşmiş Milletler tarafından Kızılhaç’a verilmiş ve Kızılhaç tarafından hazırlanan sözleşme ve protokoller kabul edilmiştir. Türkiye l2 Ağustos 1949 tarihli dört Sözleşmeyi de imzalamış ve onaylamıştır. Dört Sözleşme de, Resmi Gazetenin 30 Ocak l953 tarihli sayılarında yayınlanmıştır. Türkiye, 1977 tarihli her iki protokolü ise imzalamamıştır.
İnsancıl Hukukun kaynaklarına ilişkin bu bölüme nokta koymadan önce, Türkiye’nin de imza koyduğu diğer belgeleri anmak istiyorum. Yukarıda, savaşın acı ve yıkımından, doğa ve kültür mirası üzerindeki tahribatından söz etmiştik. Bu konu da dahil başkaca uluslararası sözleşmeler de şöyle sıralanabilir ve Türkiye bunların hepsinin tarafıdır.
1) Atmosferde, Uzayda ve Sualtında Nükleer Silah Deneme Yasağına İlişkin Antlaşma, Resmi Gazete, l3 Mayıs 1965,
2) Ay ve Öteki Gökcisimleri Dahil Uzayın Keşfi ve Kullanılmasında Devletlerin Etkinliklerini Yöneten İlkeler Antlaşması, Resmi Gazete, 1 Haziran 1968,
3) Denizyatağı, Okyanus Tabanı ve Altına Nükleer Silah ve Başka Yığınsal Yoketme Araçları Yerleştirme Yasağı Antlaşması, 25 Ağustos 1972.
4) Türkiye’nin tarafı bulunduğu bir başka Sözleşme de, La Haye’de 14 Mayıs 1954 tarihinde imzalanan, “Silahlı Bir Çatışma Halinde Kültür Mallarının Korunmasına Dair Sözleşme”dir. Resmi Gazete’nin 10.4.1965 tarihli sayısında yayınlanmıştır.
Bu arada 2. Dünya Savaşının yarattığı tahribat nedeniyle daha savaş döneminde oluşturulmaya çalışılan hukuk kuralları ileriki yıllarda Sözleşmeler haline gelecekti. İlerde değineceğimiz savaş suçu, barışa karşı suç gibi nitelemelerin yer aldığı bu sözleşmeleri de bu arada anmak gerekir. Bunlar, a) Savaş Suçlarına ve İnsanlığa Karşı Suçlara Zamanaşımının Uygulanamazlığı Sözleşmesi (New York, 1968), b) Savaş Suçlularıyla İnsanlığa Karşı Suç İşleyenlerin Aranması, Tutuklanması, Geri Verilmesi ve Cezalandırılması Konusunda Uluslararası İşbirliği İlkeleri (1973)
Cenevre Sözleşmeleri Madde:3 Şiddete Sınır
İnsancıl Hukuk açısından, yukarıda sözünü ettiğimiz dört Cenevre Sözleşmesi’nin dördünde de ortak olan (dördünde de 3. madde olarak yer alan) 3. madde, özel önem taşımaktadır. Çünkü, savaşan tarafların savaş töre ve geleneklerine bağlılıkları, savaş ve insanlığa karşı suç işleyip işlemediklerinin, rasgele silah kullanıp kullanmadıklarının, amaçlı ya da amaçsız topluluk olup olmadıklarının, savaş hukuku kurallarının kendilerine uygulanacağı kişi ya da taraf olup olmadıklarının test edileceği bir maddedir. Üçüncü maddeyi sistemli bir şekilde ihlal eden hiçbir örgüt, parti ya da kendilerine ne ad verirlerse versinler bir topluluk, Cenevre Sözleşmeleri’ne göre “savaşan taraf” kabul edilemez. Olsa olsa savaş suçlusu olarak yargılanabilirler. Ya da terörist olarak nitelenebilirler.
Cenevre Sözleşmeleri’nin ortak 3. maddesi şöyledir:
“Yüksek Akid Taraflardan birinin toprağında çıkacak fakat beynelmilel bir mahiyet arzetmeyecek olan silahlı bir ihtilaf takdirinde, ihtilaf halinde bulunacak taraflardan her biri hiç değilse aşağıdaki hükümleri tadbik etmekle mükellef bulunacaktır :
1. Silahlarını teslim eden silahlı kuvvetler mensuplarıyle hastalık, mecruhiyet, mevkufiyet dolayısiyle veya diğer herhangi bir sebeple harb dışı olan kimseler de dahil olmak üzere, muhasamata doğrudan doğruya iştirak etmeyen şahıslara, bilcümle ahvalde, ırk, renk, din veya itikat, cinsiyet, doğum, servet veya bunlara mümasil diğer herhangi bir kıstasa dayanan gayrimüsait fark gözetilmeksizin, insani muamele yapılacaktır. Bu bapta, yukarıda zikredilen şahıslara karşı her ne zaman, her nerede olursa olsun, şu muamelelerde bulunmak memnudur :
a) Hayata veya beden bütünlüğüne kasitler, bilhassa her şekilde katil, tatili uzuv, zulüm, azap ve işkenceler;
b) Rehine almalar,
c) Şahısların haysiyet ve şerefine tecavüzler, bilhassa tehzil ve terzil edici muameleler,
d) Nizami şekilde teessüs etmiş bir mahkeme tarafından ve medeni milletlerce zaruri addedilen adli teminat altında verilmiş hükümlere dayanmayan mahkumiyetler ve idamlar,
2. Yaralılar ve hastalar toplanacak ve tedavi olunacaktır. Beynelmilel Kızılhaç Komitesi gibi bitaraf insani bir teşkilat, ihtilafa dahil Taraflara hizmetlerini arz ve teklif edebilecektir.
İhtilafa dahil Taraflar, işbu Sözleşmenin diğer hükümlerini de tamamen veya kısmen hususi anlaşmalarla meriyete koymaya çalışacaklardır. Yukarki hükümlerin tatbiki, ihtilafa dahil Tarafların hukuki statülerine tesir etmeyecektir.”
Görüldüğü gibi Madde, iki ya da daha fazla devlet arasındaki bir çatışmadan değil, Sözleşme’yi imzalayan bir devletin toprağında çıkacak silahlı çatışmadan söz etmektedir. Ancak, maddede getirilen yasaklar, uluslararası nitelikteki silahlı çatışmalar için de geçerlidir. Kimi hukukçuların, Cenevre Sözleşmeleri’nin yalnızca devletlerarası çatışmalarda uygulanacağı ve geçerli olabileceği savları da yanıtlanmaktadır. Maddenin birinci paragrafında geçen, “taraf” sözcüğü, nitelik içeren bir sözcüktür. Bir silahlı çatışmanın “tarafı” olmak Cenevre Sözleşmeleri bağlamında her silahlı çatışmayı sürdürene tanınan bir nitelik değildir. Bunu birazdan açımlamaya çalışacağız. Birinci paragrafın 1. maddesindeki, silah terketmek, silahlı kuvvet mensubu olmak, harb dışı kalmak, herhangi bir sebeple harb dışı kalmış kişi, çatışmaya doğrudan doğruya katılmamak gibi nitelemeler önemlidir ve doğru yorumlanmalıdır. Bu maddenin yorumu konusunda Kızılhaç kaynakları ve 1991 yılından itibaren insancıl hukukun en önemli kaynağı Cenevre Sözleşmeleri’ne göndermede bulunan ve 3. maddeyi Yokohoma Bildirgesi ile ilgi alanına katan Uluslararası Af Örgütü kaynakları ‘Af Örgütünün 1991, 1992 ve 1993 yılı yıllık raporları 3. maddeye ilişkin yorumları da içeriyor. Af Örgütü, savaşan taraf sözcüğü ile bir statü atfetmediğinin altını çiziyor. Af Örgütü, sık sık Kızılhaç yorumlarına göndermede bulunuyor. Af örgütü insancıl hukuku esas alan bir örgüt değil. İnsan hakları hukukunu esas alan ve faaliyetini bu hukuk dalının belirli konuları ile sınırlayan bir örgüt. Ancak 1991’de faaliyet alanının sınırını, daha yerinde bir niteleme ile ilgisini Cenevre Sözleşmesi’nin 3. madde düzenlemesine de yöneltti. 1992 yılında da İHD Genel Kurulu, Cenevre Sözleşmeleri’ne uyulması çağrısını yaptı ve İHD’nin Sözleşme çerçevesinde girişimlerde bulunmasını karar altına aldı. İnsan Hakları Yazıları(9) adlı kitabımıza da aldığımız İHD Bülteni Mayıs l993 tarihli sayısında yayımlanan, “Yokohama Bildirgesi ve Keyfi Öldürme (Direnme Hakkı ve Savaş Hukuku Açısından Bir Değerlendirme) başlıklı yazımızda, keyfi öldürme nitelemesinin savaş hukuku açısından unsurlarını, daha açık bir anlatımla 3. maddeyi yorumlamıştık. Yorumumuzda, savaşta taraf olmayanların öldürülmesini, savunmasız ve korumasız olanların öldürülmesi, silahını bırakmış ve teslim olmuş olanların öldürülmesini, çocuk ve kadınların öldürülmesini, hasta, yaralı tutuklu ya da herhangi bir nedenle savaş dışı kalanların öldürülmesini savaş hukukunun keyfi öldürme kapsamında gördüğünü -dolayısıyla biz de görüşümüzü açıklıyorduk- savunuyorduk. Bizim yorumlamalarımızın da yorumlanmaya, açıklanmaya muhtaç olduğu ortada. Ancak o yazımızda bazı örnekler de vermiştik. Devlet dışı silahlı politik örgütlerin mensupları tarafından örneğin içinde çocuk ve kadınların bulunduğu bir eve veya savunmasız ve korumasız bir mekana bomba atılması, taranması, kendi iç hukuklarında dövme, yaralama veya insan onuru ile bağdaşmayan cezalar öngörmesini kabul edilemez buluyorduk. Üçüncü madde bizim yorumlarımızdan daha geniş alanları kapsamaktadır.
Savaşan taraf olarak nitelenen gücün mensupları, Sözleşmeye göre belirli sorumlulukları ve yükümlülükleri olduğu gibi belirli haklara da sahiptirler. Harb Esirleri Hakkında Tatbik Edilecek Muameleye Dair 12 Ağustos 1949 tarihli 3. sözleşme, kimlerin savaş esiri statüsünde kabul edileceğini de saymıştır. Anılan 3. Sözleşmenin 4. maddesinin 2. fıkrası, “Teşkilatlı Mukavemet Hareketi” mensuplarını sayar. Bu kişilerin, bu kişilerin içinde yer aldıkları örgütlenmelerin savaşan taraf statüsünde kabul edilebilmesi, aynı anlama gelmek üzere başka bir durumda esir statüsü tanınabilmesi için, maddeye göre,
a) Sorumlu bir komutanının olması,
b) Sabit ve uzaktan seçilebilir alamet, işaretlerinin olması (bayrak, özel giysi vb),
c) Açıkça silah taşımaları,
d) Savaş hukukuna, töre ve geleneklerine uygun davranış, eylemlilik içerisinde bulunmaları şarttır. Ayrıca bu örgütlenmelerin, 2 nolu Protokole (1977) göre, silahlı çatışmanın yaşandığı ülkede toprağın bir bölümünü kontrol etme durumunda olması gerekir. İşte bu nitelikteki bir oluşum, Cenevre Sözleşmeleri bağlamında taraf olarak nitelenebilir. Yazılı ve görüntülü basına çokça yansıyan bazı eylemleri anımsayalım: Şehirlerarası kara ve demiryolu taşımacılığında (yolcu ve yük) kimlik kontrolü, egemen bir devletin yasal toprak parçasına giriş ve çıkışlar için kendilerinden izin alınması mecburiyetinin konulması, her aileden bir ya da birden fazla kişinin kendi saflarına katılması çağrısı yapılması ve bunun örgütlenmesi, her aileden vergi adı altında para toplanması, bunun karşılığında makbuz verilmesi, sokağa ya da belirli bölgelere giriş çıkış yasağı konulması, belirli günlerde belirli eylemlerin yapılacağının duyurulması, bu doğrultuda belirli bir kitleyi sevkedebilmesi, karşı tarafın resmi görevlilerini alıkoymaları, bunların kimliklerini açıklamaları, bu kişilerin aileleri ile görüşebilecekleri, mektuplaşabilecekleri, insancıl örgütlerin bu kişileri ziyaret edebilecekleri, bu kişileri ancak bu tür örgütlere teslim edebilecekleri, bu kişilere baskı ve işkence yapılmadığı, hekim raporları ile kanıtlama uygulaması yapılması, Kızılhaç ve uluslararası örgütlere Cenevre Sözleşmeleri’ne uyulacağı ve bu konudaki denetim mekanizmalarının kabul edileceği taahhütleri, verilen yazılı talimatların açıklanması, aykırı davrananların yargılanmaları ve tutuklu olarak bulundurulmaları gibi uygulamaların tümü Cenevre Sözleşmeleri’ne göre taraf kabul edilme girişimleri olarak da yorumlanabilir. İkinci Dünya Savaşından bugüne, yirminci yüzyılın ikinci yarısının düşük yoğunluklu çatışma yüzyılı olduğu biliniyor. Bu süre içersinde 1994 yılı rakamlarına göre 7 milyondan fazla kişi bu çatışmalarda yaşamını yitirdi. Milyonlarca kişi sakat kaldı. Ölenlerin sayısı 1. Dünya Savaşında ölenlerden daha fazla. Düşük yoğunluklu çatışmada ise devletlerin tavrı hiç değişmiyor. Seçmeli Caydırıcılık doktrininin bir parçası olarak yürütülen düşük yoğunluklu savaştan Yalçın Küçük l988’de Toplumsal Kurtuluş’ta söz ediyordu. Düşük yoğunluklu savaşlara, devletler, savaş da demiyor, savaştıkları örgütlere düşman da demiyor. Düşman yerine hedef, savaş yerine operasyon, ya da iç güvenlik harekatı veya terörizmle mücadele denmektedir. Dolayısıyle Cenevre Sözleşmeleri’nin 50 yıllık uygulamasında egemen devletler açısından incelendiğinde, üçüncü maddenin ve 3 nolu Sözleşmenin 4. maddesinin uygulandığına tanık olunma durumu hemen hiç yok. Oysa, 2. Dünya Savaşından sonra ulusal kurtuluş savaşları sonucu onlarca devlet kuruldu. Çoğu bağımsızlık hareketi devlet kuruluşu ile sonuçlandı. En son ve tipik örnek Yaser Arafat’ın önderliğini yaptığı Filistin Kurtuluş Örgütü’dür ve yakın tarihe kadar terörist örgüt ve terörist kişi olarak niteleniyordu. Belirtilen durumda, savaşan taraf nitelemesi, ya topraklarında onun egemenliğini tehdit eden oluşuma o devletin savaşan taraf nitelemesinde bulunması ve kendisine karşı mücadele edenlerle görüşmesi sonucu olmaktadır ya da bir üçüncü devletin/devletlerin savaşan taraf olarak kabul etmesi ile. Üçüncü olasılık ise pratikte en çok görülenidir: Çok uzun, onlarca yıl sonra fiilen egemenlik mücadelesi veren oluşum ya da parti, örgüt, istikrarlı bir şekilde varlığını sürdürür, savaş töre ve geleneklerine uyar (bu noktada belirleyici ölçüt, sivil halka karşı tutumu, şiddeti kime ve neye karşı nasıl kullandığıdır) bunun sonucunda da fiilen taraf olur. Tanıma sonradan gerçekleşir. 3. madde, “insani muamele” gösterileceğinden söz etmektedir. “İnsani muamele” insan onuru ile ilgili bir kavramdır. İnsan onuru, başka bir deyişle insan değeri, insanın bir muamele beklentisini ortaya koyar. Burada insanın ne olduğu, insanın özü, doğası gibi kavramlar gündeme gelir. İnsanı, tür olarak insanı, bilinçli üretim ve güzellikler yaratma olanak ve yeteneği ile tanımlayabiliyoruz. O halde, insanı doğaya ve diğer insanlara ve kendisine yabancılaştıran her uygulama insanın değeri ile ilgili sorunları tartışmamızı gerektirir. İnsanın yarattıkları onun özelliğini yansıtır; resim gibi, heykel gibi… Üçüncü maddede, İnsan Hakları Evrensel Bildirisi’nin 1. maddesindeki eşitlik anlayışını görürüz. Orada vurgulanan eşitlik, insanların nede eşit olduklarına işaret etmekteydi. Yanıtı da düzenlemede veriliyordu. Onur ve haklarda eşitlik! Üçüncü madde, insanların insanca muamele görmede, belirli durumda bulunan insanların, ırk, renk, cinsiyet ya da başka bir ayrım gözetilmeksizin insanca muamele görecekleri düzenlemesi getirilmektedir. Bu belirli durumlar da sayılmaktadır. Silahını teslim etmiş olanlar, herhangi bir nedenle savaş dışı kalmış olanlar, yaralılar, hastalar, tutuklular ve silahlı çatışmaya doğrudan doğruya katılmayanlar. Bu durumda olan insanlar, dikkat edilirse, savaş dışına herhangi bir nedenle düşmüş ya da bunu seçmiş insanlardır. Bunlar her durumda, savaşı sürdürenler karşısında korumasızdır. Savaş araç ve gereçlerinden ya yoksundur ya savaşmayı reddetmekte ve silahını teslim etmektedir ya da savaşacak güçten ve olanaktan yoksundur. Kimi durumlarda ise (tutuklu olanlar gibi) kendisini tutuklayanlar tarafından etkisiz hale getirilmiş, kontrol altına alınmış, silahsızlaştırılmış insanlardır. “İnsani muamele yapma” bir yükümlülük ve sorumluluktur. İnsani muamele yapma bir eylemdir. Yapma eylemi dış dünyada sonuç doğurucu bir eylemdir. Ne yaparsam dış dünyada değişikliğe yol açarım? İlki, üçüncü maddede pozitif anlamıyla vurgulanmıştır. İnsani muamele yaptığımda, insan onuruna, o durumda bulunan insanların onurlarına saygılı davranmış olurum. Böylece kendi insan onuruma da saygılı olurum. Bu insan olmanın onuruna da sahip çıkmak anlamını taşır. Maddede, nelerin yapılamayacağı da, yasak olan muameleler sayılmak suretiyle gösterilmiştir. Demek ki, yasaklar çiğnendiğinde, örnek olsun, o durumda bulunan insanlar öldürüldüklerinde, işkenceye tabi tutulduklarında, şeref ve haysiyetlerine tecavüz edildiğinde, insani muamele yapılmamış olmaktadır. Yapma eyleminin bu negatif yönü dışında sayılmayanlar da var kuşkusuz. İnsan onuruna saygı düşüncesiyle, savaş koşullarında da askıya alınamayacak, dokunulamayacak haklar var kuşkusuz. Birleşmiş Milletler Kişisel ve Siyasal Haklar Uluslararası Sözleşmesi (l966) bu hakların neler olduğunu 4. maddesinde saymaktadır. Madde şöyledir :
1. Ulusun yaşamını tehdit eden ve varlığı resmen ilan edilen olağanüstü durumlarda, bu sözleşmeye Taraf Devletler, uluslararası hukuka göre üstlendikleri öteki yükümlülükleriyle bağdaşmak ve ırk, renk, cinsiyet, dil, din ya da toplumsal köken ayrımı gözetmemek koşuluyla ancak durumun gerektirdiği ölçüde bu sözleşmeye göre üstlendikleri yükümlülüklere aykırı önlem alabilir.
2. Bu hükme dayanılarak, 6, 7, 8 (1. ve 2. fıkralar ), 11, 15, 16 ve 18. maddelere aykırı davranılamaz.”
Sözleşmenin 4/2. maddesinde sözü edilen maddelerden altıncı madde, yaşam hakkını (keyfi öldürme yasağını), yedinci madde, işkence ve onur kırıcı muamele yasağını, sekizinci maddenin 1. fıkrası kölelik yasağını, 2. fıkra, kulluk yasağını, on birinci madde, sözleşme yükümlülüğünün yerine getirilmemesi nedeniyle kimseye özgürlükten yoksun bırakma cezası verilemeyeceği kuralını, on beşinci madde, suç ve cezaların yasallığını, daha açık bir anlatımla, yasalar tarafından suç olarak nitelenmemiş bir fiil nedeniyle kimsenin cezalandırılamayacağını, on altıncı madde, herkesin her yerde hukuksal bir kişilik olarak tanınma hakkını, on sekizinci madde, herkesin düşünce, vicdan ve din özgürlüğüne hakkı olduğunu düzenlemektedir. İnsan Hakları Hukukunun bir belgesi olan BM Uluslararası Kişisel ve Siyasal Haklar Sözleşmesi bu durumda savaş koşullarında da dokunulmayacak hakları vurgulamaktadır. Böylece, insani muamele yapma eylemi, bu sözleşmede sayılan hakların tanınması ve uygulanmasını da içermektedir. Bu hak ve özgürlüklerine saygı gösterirsem, hakları tanır ve uygularsam, insani muamele yapmanın gereklerini yerine getirmiş olurum. İnsan onurunun korunması bakımından demek ki bu hak ve özgürlüklere de hiç bir koşulda dokunulamaz. Semih Gemalmaz, dokunulmazlık konusunda şöyle ve pek yerinde değerlendirmede bulunuyor: “Dokunulmazlığı belirleyen öğe, her hangi bir zamanda ve yerde ve ne denli istisnai olursa olsun, her hangi bir koşulda, o hakka müdahalenin insan onurunu çiğneyip çiğnemediğidir.” Gemalmaz aynı sahifede, dipnotta da, “Yaşam hakkı, kişinin fiziksel-biyolojik tümlüğü, haklar listesinde ne kadar temel ise, insan onuruna hak, entellektüel tümlük, bir o kadar temel ve vazgeçilmezdir.”(10)
Dokunulmaz haklar konusunda, konumuz açısından Cenevre Sözleşmesi’nin 3. maddesindeki düzenlemeyi daha geniş bir çerçevede ele alan bir çalışmayı da belirtmek istiyoruz. Savaş koşullarında da insan onurunun daha geniş bir alanda korunmasını hedefleyen bu çalışma Uluslararası Hukuk Derneği tarafından yapılmıştır. Gemalmaz, kitabının 210. sahifesinde Uluslararası Hukuk Derneğinin (International Law Association, ILA) çalışmalarından ve bu arada Paris Raporundan söz eder. Derneğin Paris Raporuna göre, dokunulmaz haklar kataloğu l6 maddeden oluşmaktadır. Bu hak ve özgürlükler şunlardır: “1. Hukuksal kişiliğe sahip olmak hakkı, 2. Kölelik ve kulluk yasağı, 3. Ayrımcılık yasağı, 4. Yaşam hakkı, 5. Özgürlük hakkı, 6. İşkence yasağı, 7. Adil yargılanma hakkı, 8. Düşünce, vicdan ve din özgürlüğü, 9. Sözleşmesel yükümlülüğün yerine getirilmemesinden ötürü hapis cezası verilmesi yasağı, 10. Azınlık hakları, 11. Aile hakkı, 12. İsim hakkı, 13. Çocuk hakları, 14. Uyrukluk hakkı, 15.Yönetime katılma hakkı, 16. Hukuk yollarının bulunması hakkıdır.” Görüldüğü gibi, insan hakları hukuku ile insancıl hukuk, insan onurunun korunması, her koşulda korunması konusunda ortak kaygılara sahiptir ve insani muamele yapma ya da görme hakkı bağlamında standartları geliştirme düşünce ve kararlılığındadır. Cenevre Sözleşmeleri’nin ortak 3. maddesi ile ilgili bu geniş parantezden sonra şu soruyu da sormamız gerekir diye düşünüyorum. Acaba, ortak 3. maddenin ihlali ne anlama gelir? İnsancıl Hukuk açısından bu sorunun yanıtı bir kaç açıdan verilebilir. İlki ihlalin insanlığa karşı işlenmiş bir suç olarak değerlendirilebilmesidir. İnsanlığa karşı işlenmiş suç, “Sivil halka karşı işlenen öldürme, yoketme, köleleştirme, sürgün etme ve benzeri insanlıkdışı eylemlerle, ırksal ya da dinsel gerekçelerle zulüm yapmaktır.” İkincisi, ihlalin, savaş suçu olarak değerlendirilebileceğidir. Savaş suçu, “Savaş yasa ve geleneklerinin çiğnenmesi anlamına gelen ve işgal edilen ülkenin sivil halkının ya da bu ülkedeki sivil halkın öldürülmesi, kötü davranışa uğratılması ya da emeğinden yararlanmak üzere ya da başka amaçlarla yerinden edilmesi, savaş tutsaklarının ya da deniz yolcularının öldürülmesi ya da kötü davranışa uğratılması, rehinelerin öldürülmesi, kamusal ya da özel bir mülkün yağmalanması, kent, kasaba ve köylerin amaçsızca ya da askeri gerekçe olmadan yakılıp yıkılması gibi eylemlerdir”(11) Savaş suçları ve insanlığa karşı işlenmiş suçlarda zamanaşımı söz konusu değildir. Her zaman yargılanabilirler ve onların da adil yargılanma hakkı vardır. Maddeye aykırılığın üçüncü sonucu, bu durumdaki kişiler devlet olmayan bir kuruluşun, örgütün aykırı muamelesine maruz kalmışlarsa ya da kalıyorlarsa, o kuruluş ya da örgütün savaşan taraf niteliği ile ilgili sonuçlarıdır. Zira, savaşan taraf olarak nitelenebilmenin zorunlu koşullarından birisi, savaş töre ve geleneklerine uymaktır. 3. maddeye aykırı eylemler arasında, 2 nolu Protokolde terörist eylemler de sayılmaktadır. Özetlersek, insanca muamele yapma ödevini yerine getirmeyen ve aykırı eylemde bulunanlar hem uluslararası hukuk karşısında suçludurlar, savaş suçlusu olarak yargılanırlar, hem de onların savaşan taraf olarak nitelenebilmesi ve savaşa taraf olmanın sağladığı olanak ve hakları kullanamazlar (esirlik statüsü gibi, savaş koşullarından kaynaklı silah bulundurma, 3. madde kapsamında olmayan öldürme-çatışma sırasında- gibi ).
İnsancıl Hukukta Sivil Halkın Korunması
İnsancıl Hukuk, savaş koşullarında sivil halkın zarar görmemesi ve onların acılarının en aza indirilmesi için düzenlemeler getirmiştir. Cenevre Sözleşmelerinin 4.’sü, sivil halkın haklarına özgülenmiştir. Harb Zamanında Sivillerin Korunmasına Dair 12 Ağustos 1949 tarihli Sözleşme’ye göre, 3. maddede sayılan haklara sahiptirler. Yasaklar da aynıdır. Sözleşmenin 14. maddesine göre, silahlı çatışmanın tarafları, kendi topraklarında (kendi egemenlik alanlarında) yaralı ve hastaları, malülleri, yaşlı kimseleri, on beş yaşından aşağı çocukları, gebe kadınları ve yedi yaşından küçük çocukların annelerini savaşın etkisinden kurtaracak biçimde güvenlik ve sağlık bölgeleri kurabileceklerdir. Silahlı çatışmanın bir tarafı, diğer tarafa, yaralı ve hastalar için ve çatışmaya katılmayan ve askeri hiç bir faaliyette bulunmayan sivil şahıslar için tarafsızlaştırılmış bölgeler kurulmasını teklif edebilirler. 15. maddedeki bu düzenlemenin ardından 16. madde ile, yaralı, hasta, malül ve gebe kadınların özel bir korunmaya ve saygıya mazhar olacağı vurgulanmaktadır. 17. maddede, silahlı çatışmanın tarafları, muhasara edilmiş ya da çevrilmiş bir mıntıkadan, yaralıların, hastaların, malüllerin, ihtiyarların, çocukların ve loğusa kadınların tahliyesi ve bu bölgelere her dinden ruhani temsilcilerin, sağlık çalışanlarının ve malzemesinin serbestçe girişi için mahalli anlaşmalar yapmaya gayret edeceklerdir. 18. maddede, yaralıları, hastaları, malülleri ve loğusa kadınları tedavi için teşkil edilen sivil hastaneler hiçbir zaman saldırıya uğramayacaktır. Bu hastaneler askeri amaçla kullanılamaz. 19. madde, “Hastanelere karşı gösterilmesi lazım gelen himaye, insani vazife haricinde ve düşmana zararlı hareketlerde bulunmak için kullanıldıkları takdirde, sakıt olur (düşer). 20. madde, sivil yaralı ve hastaların, malüllerin ve loğusa kadınların araştırılmasına, kaldırılmasına, naklolunmasına ve tedavi edilmelerine memur edilenler de dahil olmak üzere hastanelerin işlemesi veya idaresine memur olanlar da aynı korumadan yararlanacaklardır. 23. maddede, münhasıran sivil halkın ihtiyacına dönük her türlü ilaç ve sıhhi malzeme sevkıyatı ve dini araç gereç için taraflar izin vereceklerdir. Ayrıca 15 yaşın altındaki çocuklar ve gebe ve loğusa kadınlar için zaruri olan yiyecek, giyecek ve kuvvet verici maddelerin serbest geçişine engel olunmayacaktır. 24. maddede, savaş yüzünden öksüz kalan çocukların ve 15 yaşından küçük çocukların her şart altında bakımlarının, talim ve terbiyelerinin (eğitim ve öğretimlerinin) ve kendi dinlerinde ibadette bulunmalarının kolaylaştırılması için gereken önlemleri, savaşan taraflar alacaklardır. 25. maddede, savaşan tarafların egemenlik alanında yaşayan kişiler, aile efradına ailevi mahiyette haberler vermeye hakları vardır. İşgal edilen topraklarda yaşayanlara veya savaşan tarafların egemenlik alanında yaşayanlara, şahıslarına, namuslarına, aile haklarına, dini akidelerine ve ibadetlerine, itiyat, örf ve adetlerine saygı gösterilmesi bu kişilerin hakkıdır. Bu hüküm 27. maddede yazılıdır ve hüküm, kadınların namuslarına taarruzu, fuhuşa zorlanmalarını ve her türlü müstehcen hareketlere maruz kalmalarını da yasaklamaktadır. 31. maddeye göre, sivil halka karşı savaşan taraflar hiçbir şekilde işkence ve kötü muamelede bulunamazlar. Özellikle kendilerinden bilgi almak için maddi ve manevi cebir yapılamaz. 33. maddede kimseye işlemediği bir cürümden ceza verilemeyeceği ve kollektif cezalandırmanın yasak olduğu vurgulanmaktadır. Yağma yasaktır. Sivil halka karşı (şahıslarına ve mallarına karşı) misilleme yasaktır. Madde 56 da, işgalci bir devletin, işgal ettiği topraklardaki tıp müesseselerini, servis ve hastanelerini ve salgın hastalıklara karşı koruyucu ve önleyici tedbirleri almak zorundadır. Her sınıftan tıp personeline görevini yapma izni vermek zorundadır. İşgalci bir devlet sivil bir hastaneyi acil zaruret halinde ve hastanede yatan hastaların ve sivil halkın ihtiyaçları için tedbirleri almak ve geçici olmak üzere el koymak suretiyle kendi ihtiyacı için çalıştırabilir. 57. maddede düzenlenen bu hüküm, sivil hastanelerin malzeme ve depolarına sivil halkın ihtiyaçları için gerekli olduğu takdirde el konulamayacağına da amirdir. Cenevre Sözleşmelerine göre, Kızılhaç, Kızılaslan ve Güneş, yardım kuruluşu olarak resmen tanınmaktadır. Yardımlar bu kuruluşlar aracılığı ile yapılacaktır. Diğer insancıl amaçlı yardım kuruluşları da çeşitli alanlarda yardım faaliyetlerinde bulunabileceklerdir. Madde 91’de enterne edilen kişilerin sağlık ve tıbbi tedavilerinde izlenecek yollar hüküm altına alınmıştır.
Harb halindeki silahlı kuvvetlerin hasta ve yaralılarının vaziyetlerinin ıslahı için düzenlenen 1 nolu Cenevre Sözleşmesi’nde de sağlık personelinin görev ve yetkileri ve hasta ve yaralıların haklarına ilişkin düzenlemeler bulunmaktadır. Sözleşmenin 12. maddesine göre yaralı ve hastalar kapsamına 13. maddede geçen kişiler dahildir ve hasta ve yaralılara eşit muamele yapılacaktır. 13. maddede, yararlanacaklar arasında, anlaşmazlık halindeki tarafın silahlı kuvvetleri ve bu kuvvetlere bağlı milis ve gönüllü birliklerinin mensupları ve teşkilatlı mukavemet hareketleri (direniş hareketleri) mensupları ve milis ve gönüllü birlik mensuplarıdır. Bu noktada madde, direniş hareketleri ve bu hareketlere mensup milis ve gönüllü birlikler için ölçütler getirmektedir. Bu ölçütler tıpkı 3 nolu Sözleşmede olduğu gibi aynen sayılmaktadır. Bu Sözleşmede getirilen çok önemli bir düzenleme, sıhhiye birliklerinin ve müesseselerinin 19. maddeye göre hasım tarafa düşmüş olsalar bile hasta ve yaralılarının tedavisine devam edebilecekleridir. Buna getirilebilecek tek istisna hasım tarafından hasta ve yaralılara kendisinin hizmet sunmasıdır. Hem 19. maddede, hem 20 ve 21. maddede, sağlık personelinin saygı ve hürmet göreceği hem de insani vazifeleri haricinde düşmana zarar verici faaliyette bulunmadıkları sürece hiç bir şekilde tecavüze maruz kalmayacakları ifade edilmektedir.
Cenevre Sözleşmelerine ek 2 Nolu Protokol, uluslararası nitelik taşımayan silahlı çatışmalarda çatışma kurbanlarının korunmasıyla ilgilidir. Protokol 1977 yılında Cenevre’de kabul edilmiştir ve 28 maddedir. 2 numaralı Protokol, Cenevre Sözleşmeleri’nin ortak üçüncü maddesini değiştirmemekte ve fakat geliştirmektedir. İsyanlar, izole ve münferit şiddet hareketlerinin cereyan ettiği koşullarda değil, bir ülkenin yasal güçleriyle onun toprağının bir kısmını kontrol eden silahlı politik güçler arasındaki silahlı çatışmalarda uygulanır. Kızılhaç, “Silahlı Çatışmalarda Uygulanabilir Temel Uluslararası İnsani Hukuk Kuralları”nı belirlemiştir. Bu kurallar şunlardır
1. Savaş dışı kalmış kişilere ve düşmanlıkta direkt taraf olmamış kişilerin yaşamlarına, fiziksel ve moral bütünlüklerine saygı gösterilecek ve bu kişiler düşmanca bir ayrım yapılmaksızın korunacaklar ve insanca davranılacaktır.
2. Teslim olan veya savaş dışı kalmış bir düşmanı öldürmek veya yaralamak yasaktır.
3. Yaralı ve hastalar çatışmada yetkisi dahilinde oldukları tarafça kurtarılıp tedavi altına alınacak ve korunacaktır. Koruma tıp personelini, tesisleri, ulaşımı ve tıbbi malzemeyi de içerir. Kızılhaç amblemi (Kızılay, Kızılaslan ve Güneş) bu tip bir korumanın işaretidir ve saygı gösterilmelidir.
4. Karşıt bir tarafın yetkisi dahilinde el altında bulunan esir savaşçılar ve sivillerin yaşamlarına, onurlarına, kişisel hak ve kararlarına saygı gösterilecektir. Bunlar tüm şiddet ve misilleme hareketlerine karşı korunacaklardır.
5. Herkese temel hukuki garantilerden yararlanma hakkı tanınacaktır. Hiçkimse işlemediği bir suçtan dolayı sorumlu tutulamaz. Hiçkimse fiziksel, psikolojik işkenceye, bedeni cezaya veya onur kırıcı veya küçük düşürücü davranışa tabi tutulamaz.
6. Çatışma tarafları ve silahlı güçlerinin savaş yöntemleri ve araçları konusunda sınırsız seçeneğe sahip değildirler. Sınırsız, aşırı acıya ve gereksiz kayıplara yolaçacak savaş araç ve yöntemlerini kullanmak yasaktır.
7. Çatışma tarafları, sivil halkı korumak amacıyla, her zaman sivil halk ve savaşçılar arasında ayrım gözetecektir. Ne sivil nüfus ne de sivil kişiler saldırı hedefi olmayacaktır. Saldırılar sadece ve sadece askeri hedeflere yöneltilecektir.
Görüldüğü gibi Kızılhaç, Cenevre Sözleşmelerinin ortak 3. maddesi ile sivillerin korunmasına yönelik Cenevre Sözleşmesi’nin 4.’sünde yer alan kimi hükümleri sistemli hale getirmektedir. Şimdi, 2 nolu Protokolün hükümlerini inceleyelim: Protokolün önsözünde, ortak 3. maddeye göndermede bulunulmakta, insan haklarıyla ilgili kuruluşların kişilere temel bir koruma sunduğu hatırlatılmakta, uluslararası olmayan silahlı çatışma kurbanı kişilerin daha iyi koruma ihtiyacı belirtilmekte ve şu çok önemli yaklaşımı getirmektedir. “Yürürlükte olan kanunlarca içerilmeyen durumlarda da kişinin insani ilkelerin ve kamu vicdanının koruması altında olduğunu hatırlatarak…”
Kişiler gerçekten insani ilkelerin ve kamu vicdanının koruması altında mıdır? Bu soruya, olumlu yanıt vermek gerekiyor. Ancak bu olumlu yanıt, işkencelerde, sürgünlerle sürdürülmekte olan yaşantıların (yaşam hakkı bir ilke, yaşantı ise bir ‘durum’dur. Zengin-fakir, hastalıklı-sağlıklı sürdürülen yaşantılar birer ‘durum’dur. O nedenle, “onurlu bir yaşam sürdü” sözü insanın fizik varlığı ile yaşaması, varolması anlamında değil, nasıl yaşadığı ile ilgili bir sözdür.) insan onuruna yaraşır koşullarda geçmesi sonucunu, o anda bu yazının yazıldığı, dizildiği, basıldığı ve okunduğu anda, doğurmaz. Pratikte o durumdaki insanın sorununu çözmez. Ancak bunun bilincinde olmak, insana güç verir. Bilirsiniz ki, milyonlarca insan “insanlık onurunu” korumak için çalışmaktadır. Ya da bilmemiz gerekir ki, yeryüzünde milyonlarca insan bu koşullar altındadır, hemen davranmamız gerekir.
Protokol 5 bölümden ve 28 maddeden oluşmaktadır.
Birinci bölümde; protokolün uygulama alanı, kişisel uygulama alanı, devletin egemenlik hakkına müdahalede bulunulamayacağı, İkinci bölümde; insanca muamele başlığı altında çatışmalarda taraf olmayan veya taraf olmaktan vazgeçen kişilerle ilgili ilkesel yaklaşımın ne olduğu ve ardından da bu durumdaki kişilere karşı yapılması yasaklanmış eylemler sayılmaktadır. Bu bölümde özgürlükleri kısıtlanmış kişiler ve onların sahip olduğu haklar, suç ve cezaların ne şekilde ve nasıl bir yargılama sonucu verilebileceği de düzenlenmektedir. Üçüncü bölümde, yaralı, hasta ve kazazedelerin durumu ile ilgili düzenlemeler yer almaktadır. Bu bölüm 7. maddeyle başlamaktadır. Maddede, silahlı çatışmaya katılsın ya da katılmasın tüm yaralı, hasta ve kazazedelerin saygı göreceği ve korunacakları, her durumda bu kişilere saygı gösterileceği, bu durumda bulunan kişiler arasında tıbbi temellere dayananlardan başka hiçbir ayrım yapılmayacağı hüküm altına alınmaktadır. 8. maddeyle koşullar izin verdiğinde, yaralı, hasta ve kazazedelerin aranması, toplanması, yağma ve kötü muameleden korunacakları, ölülerin aranacağı ve bozulmalarının önlenmesi için mümkün olan önlemlerin alınacağı hüküm altına alınmaktadır. 9. maddede, tıbbi ve dini personelin korunması saygı gösterilmesi ve görevlerini yerine getirmede mümkün olan tüm yardımın yapılacağı ve insani görevleriyle bağdaşmayan işleri yapmaya zorlanamayacakları hüküm altına alınmaktadır. Tıbbi personelden, görevlerini yerine getirirken tıbbi nedenler haricinde, herhangi bir kimseye öncelik vermelerinin istenemeyeceği de bu maddede düzenlenmektedir. Bu bölümün çok önemli bir düzenlemesi de, 10. maddede yer almaktadır. Buna göre, yaralanan kim olursa olsun, herhangi bir kimse tıp ahlakına uygun tıbbi aktiviteleri yürüttüğü için hiç bir şart altında cezalandırılamayacaktır. Örnek olsun, silahlı muhalif gücün bir mensubu yaralanmışsa ve tıbbi personel (ebe, hemşire, hekim) bu yaralıyı tedavi etmişse, tıbbi yardım yapmışsa, tıp personelini yargılayıp mahkum edemezsiniz demek istiyor 10. madde. Yine 10. madde, tıbbi personelin, tıp ahlakında yaralı ve hastaların yararı için düzenlenmiş diğer kurallar ve protokole aykırı eylemler ve işlerde bulunmaya ve bu kuralların gerektirdiği eylemlerden el çektirilmeye zorlanamaz hükmünü de içeriyor. 10. madde, 3. ve 4. paragrafında da mesleki sırrı düzenliyor. Tıbbi personelin hasta ve yaralılardan elde edecekleri bilgi açısından üstlendikleri mesleki yükümlülüğe saygı gösterilecek, hastası hakkında bilgi vermeyi reddettiği veya verdiği bilginin yetersiz olduğu gerekçe gösterilerek hiç bir tıbbi personel cezalandırılamayacaktır. Bölümde 11. madde ile tıbbi tesis ve ulaşımın korunması düzenleniyor. Tıbbi tesis ve araçların korunacağı ve saygı gösterileceğinin vurgulandığı maddede, bu tesis ve araçların insani işlevleri dışında düşmanca eylemler yararına kullanılmadıkça korumanın kaldırılamayacağı düzenleniyor. 12. maddede tıbbi ve dini personel için ayırdedici amblem konusu düzenlenmektedir. Protokolün dördüncü bölümünde; sivil nüfusun korunması 13. maddede, sivil nüfusun yaşaması için vazgeçilmez olan nesnelerin korunması 14. maddede, tehlikeli güçler içeren fabrika ve tesislerin korunması 15. maddede, kültürel değerlerin ve ibadet yerlerinin korunması 16. maddede, sivillerin zorla taşınmasının yasaklanması 17. maddede, yardım kuruluşları ve yardım faaliyetleri 18. maddede düzenlenmektedir. Bu bölümde, sivillerin çatışmalarda doğrudan taraf olana değin saldırı nesnesi olmayacağı ve korunacağı, bir savaş biçimi olarak sivillerin aç bırakılmasının yasak olduğu, ayrıca sivil nüfusun hayatta kalması için vazgeçilmez olan gıda maddeleri, tarım alanları, hububat, çiftlik hayvanları, içme suyu tesisleri, su kaynakları ve sulama tesislerinin yokedilmesi, taşınması ve bunlara saldırının yasak olduğu, baraj, set ve nükleer santral, tehlikeli güçler içeren fabrika ve tesisler, askeri hedef dahi olsalar onlara yönelecek saldırının denetlenememesi sonucu sivillerin zarar göreceği ve ciddi kayıplara yol açacağı için saldırı hedefi yapılamayacağı, sivillerin güvenliği ve askeri gereklerin kaçınılmaz kılması dışında sivillerin yerlerinden edilemeyeceği, bir yer değiştirme yürütülecekse, sivil nüfusa tatmin edici sığınma, hijyen, sağlık, güvenlik ve beslenme koşullarında taşınabilmesi için tüm önlemlerin alınacağı düzenlenmektedir. Protokolün beşinci bölümünde; Protokolün dağıtımı, imzalanması, onaylanması, kabulü ve yürürlüğe girişi, düzeltme ve ayrılmanın usulleri, bildirimler, kayıt ve orijinal metinlerin hangi dillerde olduğuna ilişkindir.
İnsancıl Hukuk İlkeleri ve Dünya Hekimler Birliği Bildirgeleri
İnsancıl hukuk ilkelerinin savaş koşulları düşünülerek oluştuğu ve amacının insan acılarını en aza indirmek olduğu biliniyor. İnsancıl hukuk, bu nedenle savaşta savaş ilanı dahil, hangi savaş araçlarının kullanılamayacağı, hangi yöntemlerin yasak olduğu, kimlerin ve nerelerin hedef haline getirilemeyeceği, sivil halka nasıl davranılacağı, savaş esirlerine nasıl davranılacağı ve ne gibi hakları olduğu konularını ayrıntılı olarak düzenlemektedir. İnsancıl hukukun oluşturduğu ilkelerle Dünya Hekimler Birliği ilkeleri ve Birliğin Silahlı Çatışma dönemlerine ilişkin kuralları uyumludur. Yukarıda 2 nolu Protokolün kimi hükümleri anılmıştı. Özellikle ayrımcılık yasağına Dünya Hekimler Birliği de dikkat çekiyor. Silahlı Çatışma Dönemlerine İlişkin Yönerge’nin 4. maddesi ihtiyacı olanlara ayrımsız sağlık bakımı verilmesini öngörüyor. Mesleki uygulama sırasında tıbbi gizliliğin korunacağı yönergenin 5. maddesinde düzenleniyor. Hekime sağlanan ayrıcalıkların ve kolaylıkların mesleki amaçlar dışında kullanılamayacağı 6. maddede vurgulanıyor. Anılan maddelerin karşılıkları Cenevre Sözleşmeleri’ne ek 2 nolu Protokolün, ayrımcılık yasağını düzenleyen 2. maddesi ile ve 7. maddesi ile, tıbbi gizlilikle ilgili olarak Protokolün 10. maddesindeki düzenleme ile Hekimler Birliğinin yönergesinin 5. maddesi, uyumludur. Aynı şekilde hasta ve yaralıların özellikle çatışma sırasındaki bakımlarını düzenleyen kurallara ilişkin aynı adlı Hekimler Birliği Yönergesi’ndeki düzenlemelerin karşılıkları yukarıda sözünü ettiğimiz protokol maddelerinde düzenlenmiştir. Hekimler Birliği Yönergesi’nde, hekimin birincil yükümlülüğünün mesleki görevi olduğu ve bu görevi yürütürken en başta yol göstericisinin vicdanı olduğu belirtilmektedir.
Tıbbi personel açısından Hekimler Birliği Bildirgeleri ve tüm insanlar için Cenevre Sözleşmelerine ek 2 nolu Protokolün önsözünün sonundaki insani ilkelere dönelim. Bu konuda, Kant’ın “pratik buyruğu”na(12) başvurmanın gerekliliğine inanıyorum. “Her defasında insanlığa, kendi kişinde olduğu kadar başka herkesin kişisinde de sırf araç olarak değil, aynı zamanda amaç olarak davranacak biçimde eylemde bulun.” Albert Camus’ün “Doğrular”ında(13) tartıştığı amaç-araç ilişkisi, Kuçuradi’nin “Silinmiş Yüzler Karşısında” yazısında “her şey yapılabilir” anlayışının sorgulanması biçiminde sürer. “Doğrularda” 1905 Rus Devriminde, bombayı Çarın yeğenleri iki küçük çocuk faytonda olduğu için atmayan devrimcinin düşüncesi ve tutumu doğru muydu? Yoksa milyonlarca aç ve yoksul çocuğun yaşadığı koşullar yanında, onların bombalamanın sonucunda öldürülmelerinin hiç bir değeri yok muydu? Kuçuradi’nin sorduğu soruyu soralım, amaç için her şey yapılabilir mi? Bu yazının yazıldığı sıralarda, (Şubat 1998 ortaları) Saddam “tehlikesi”ne karşı ABD’nin Saddam’ın saraylarında gizlendiğini açıkladığı biyoloji ve kimyasal silahları yok etmek için sarayları bombalayacağı ve bombalamanın etkilerinden koruyucu önlemleri de aldığı basına yansıyordu. Cenevre Sözleşmelerine ve protokollere göre, böyle bir eylem yasaktır ve bana göre bir savaş suçudur. Saddam tehlikesinin bertaraf edilmesi gerektiğine ilişkin amaç için herşey yapılabilir mi?
Camus’ün Veba adlı romanındaki(14) Dr. Rieux, Veba’ya karşı savaş açar. Salgının veba olduğu tanısını koyar, bunu seslendirir, sağlık ve idari kurumların sorumlularına duyurur. Uygun önlemlerin neler olduğu konusunda fikirler üretir ve her olaya müdahale eder. Onun bu çalışmasını bir gazeteci kahramanlık olarak niteler. Dr.Rieux, kahramanlıkla ilgisinin olmadığını söyler, yapılanın dürüstlükle ilişkisi vardır ona göre. Dürüstlüğün ne olduğu sorusuna ise, genel olarak bilmediğini ama kendi durumunda, “işimi yapmaktır” der. Olağan ve olağanüstü koşullarda, hekimin “işi”, daha geniş bir camia açısından tıbbi personelin “işi” nedir acaba ? Gördük ki, her durumda insan sağlığını korumak ve yaşatmak. İnsan hakları hukuku ve insancıl hukuk bu konuda bir ayrım yapmıyor. Üstelik işini, hiçbir ayrım yapmadan, tıbbi gerekler dışında bir ayrım ve öncelik dışında bir ayrım ve öncelik tanımadan “yapma” görevi var. Belirtilen durumda, savaşanlar tıbbi personele “işlerini yaptıkları için” hiçbir suçlama yöneltemezler. Onları, işlerine dair eylemlerinden sorumlu tutamazlar. Hiç bir ülkenin yasasında ya da herhangi bir ülkenin yasalarında konuyla ilgili düzenleme olmasa bile, onlar, “insani ilkelerin ve kamu vicdanının koruması altındadırlar.
Notlar:
(1) Sabih Çaycı, Askeri Adalet Dergisi, Ocak l994, sayı 89, s.14
(2) İHD Çalışma Raporu, 1992-1994, İHD yayını
(3) Clausewitz, Carl Von, Savaş Üstüne, Spartaküs Yayınları, İstanbul, 1997, (Ç.Şiar Yalçın).
(4) Lenin V.I.,Sosyalizm ve Savaş, Sol Yayınları, Ankara, 1992,(Ç. N. Solukçu) .
(5) Keegan ohn, Savaş Sanatı Tarihi, Sabah Yayınları, İstanbul, 1995, (Ç. Füsun Doruker).
(6)Toffler. Alvin ve Heidi, 21. Yüzyılın Şafağında Savaş ve Savaş Karşıtı Mücadele,Sabah Yayınları, İstanbul, 1994, (Ç. Mehmet Hamamcı).
(7)Tzu Sun, Savaş Sanatı, Anahtar Kitabevi Yayını, İstanbul, l992, (Ç.Sibel Özbudun, Zeynep Ataman)
(8) Rousseau J.J. Toplum Anlaşması, MEB Yayınları, İstanbul, 1992, (Ç. Vedat Günyol)
(9) Öndül Hüsnü, İnsan Hakları Yazıları, Ç Yayınları, Ankara,1997
(10) Gemalmaz M.Semih, Ulusalüstü İnsan Hakları Hukukunda ve Türk Hukukunda Olağanüstü Rejim Standartları. Beta Yayınları, İstanbul,1994
(11) Sencer Muzaffer, Belgelerle İnsan Hakları, Beta Yayınları, İstanbul, 1988
(12) Kuçuradi İoanna, Etik, Türkiye Felsefe Kurumu Yayını, Ankara, 1996 ve Çağın Olayları Arasında, Ayraç Yayınevi, Ankara l997 (Silinmiş Yüzler Karşısında yazısı).
(13) Camus Albert, Doğrular, Ataç Yayınları, 1964, (Ç.Ferit Edgü)
(14) Camus Albert, Veba, Sabah Yayınları, İstanbul, 1985, (Ç. Oktay Akbal).
