Isparta Cumhuriyet Başsavcılığı’nın 28.03.2022 tarih ve B.M. 2022/1441 sayılı “Şüphelinin/sanığın iç beden muayenesi ve vücudundan DNA örneği alınması” konulu yazıda “iç beden muayenesi kararı şüphelinin rızası olmasa dahi zorla yerine getirilmesi gereken yasal bir emir niteliğinde olduğu… şüpheli veya sanığın rızasının olup olmamasının bir önemi bulunmadığı… sağlığına zarar vermeden gerekliğinde zor kullanılmak suretiyle vücudunda iç beden muayenesi yapılması, kan, kıl, tükürük veya idrar gibi DNA örneği alınması gerektiği…” ifadeleri yer almakta, kişinin sağlığına zarar vermemek için hekim veya sağlık çalışanı tarafından bu işlemin gerçekleştirilmesi ve mevcut bir hastalığından dolayı sağlığına zarar verilmemesi konusunda gayret gösterilmesi belirtilerek “sağlığa zarar verme” eyleminin yasada yer alma gerekçesi ile sebep sonuç ilişkisi ısrarla görmezden gelinmektedir.
Mevzuatta muayene ve örnek almaya dair düzenlemeler bulunmakta ise de kişinin vücut bütünlüğünün korunması hakkına müdahale niteliğinde olan muayenelerin nasıl gerçekleştirileceği aynı zamanda tıbbın etik ilkeleri ve mesleki standartlarıyla belirlenmektedir. Bu kapsamda muayenelerin zorla gerçekleştirilmesi veya çıplak aramalar şeklinde rutin uygulamalara dönüştürülmesi insan onuru ve mutlak bir hak olan kişisel bütünlüğün korunması ve dokunulmazlık hakkının ihlali niteliğinde kabul edilmektedir.
Bir kişinin istemi dışında zorla muayene edilmeye veya vücudundan zorla örnek almaya çalışılması birçok güçlüğü ve olanaksızlığı da beraberinde getirmekte, zorla soyma, zorla masaya yatırma, zorla kolların bacakların tutulması, zorla muayene bölgelerinin açılmaya çalışılması ciddi yaralanmalara neden olabileceği gibi böylesi bir durumda kapsamlı ve nitelikli bir muayene gerçekleştirmenin de olanağı bulunmamaktadır. Zorla anestezi verilerek yapılacak işlemlerde ise başlı başına kişinin ölüm riski bulunmaktadır. Diğer yandan insan eliyle gerçekleşen şiddetin kişinin ruh sağlığı üzerinde travmatik olumsuz etkileri bulunduğu, bu etkilerin uzun vadeli olabileceği, ileriki zamanlarda ek etkilerin/belirtilerin ortaya çıkabileceği, var olan etki ve belirtilerin ağırlaşabileceği ve kişinin ruh sağlığı üzerinde gelecekteki yaşamında da etkileri devam edecek bir bozulmaya yol açma olasılığı bulunduğu bilinmektedir. Kişinin vücut dokunulmazlığını ihlal eden ve mahremiyetini hedef alan zor kullanımı ruhsal travmaya neden olmakta, travma sonrasında akut stres bozuklukları, travma sonrası stres bozuklukları, depresyon, disosiyatif bozukluklar, alkol ve madde kullanımında artış, kısa psikotik tepkiler, psikofizyolojik tıbbi hastalıklar gibi farklı belirtiler ve bozukluklar ortaya çıkmaktadır. Tüm bunlar mevzuatta yer alan muayene esnasında “kişinin sağlığının tehlikeye düşürülmemesi gerektiği” şartının da ihlal edileceği anlamına gelmektedir.
İnsan hakları ve Biyotıp Sözleşmesi devletlerin “…tüm insanların haysiyetini ve kimliğini koruyarak, biyoloji ve tıbbın uygulanmasında, ayrım yapmadan herkesin, bütünlüğüne ve diğer hak ve özgürlüklerine saygı gösterilmesini güvence altına almasını, insanın menfaatleri ve refahının, bilim veya toplumun menfaatlerinin üstünde tutulması” yükümlülüğü bulunduğunu belirtmiştir.
Dünya Hekimler Birliği 2016 yılında mahpuslarda beden aramalarıyla ilgili açıklamada “zorla aramanın etik açısından kabul edilemezliği”; “Aşırı rahatsızlık yaratıcı aramaların kişinin mahremiyetine ve onuruna yönelik ciddi ihlal anlamı taşıdığı, ayrıca fiziksel ve psikolojik hasar riskini de barındırdığı, mahpusların rutin aranmasında ultrason ve diğer taramalar dahil alternatif yöntemlerin kullanılması ve beden boşluğu aramalarına yalnızca son çare olarak başvurulması gerektiği belirtilmiş, hekimlerin bu amaçla görevlendirilmesinin hasta ile hekim arasındaki güven ilişkisini sarsacağı” vurgulamıştır.
Hekimlerin mesleklerini uygularken öncelikli ödevi her durumda insan onurunu korumaktır. “Özgürlüğünden yoksun bırakılmış bireylerin muayenelerinin de tüm hastalarda olduğu gibi, insan onuruna ve haklarına saygı gösterilerek hekimlik sanatını uygulamaya elverişli koşullarda yapılması; hastaların ırk, dil, din, mezhep, cinsiyet, cinsel yönelim, siyasi düşünce, felsefi inanç, ekonomik ve sosyal durum ile benzer farklılıkları nedeniyle herhangi bir ayrımcılığa maruz bırakılmaması; her türlü tıbbi müdahalenin hastanın özerklik ve mahremiyetine saygı gösterilmek suretiyle yerine getirilmesi” gerekir. Tıbbi ölçütler dışında hiçbir özellik ya da ölçüte göre ayrım yapmadan hizmet sunma, hekimlik mesleğinin temel değerlerindendir. Hekimlik mesleği ile ilgili temel ilkeler; Anayasa, AİHS, Biyotıp Sözleşmesi, İstanbul Protokolü ve Türk Tabipleri Birliği Hekimlik Meslek Etiği Kuralları’nda yer almaktadır. Dolayısıyla hekimlerin bilirkişi olarak görevlendirildikleri konularda da hekimlik mesleğinin bilimsel bilgisinin dışına çıkması veya etik ilkelerin dışında davranması; bilirkişiliğin ve bu konudaki hukuksal düzenlemelerin ruhuna aykırı bir durumdur.
Ulusal ve uluslararası standartlar; insan onuru ve mahremiyet ilkelerine vurgu yapılarak aramaların yasallık, gereklilik ve ölçülülük ilkeleri çerçevesinde yürütülmesi gerektiğine işaret etmektedir. CMK’nin 217/2 maddesi uyarınca yüklenen suç ancak hukuka uygun delille ispat edileceğinden, hukuka aykırı olarak yapılacak beden muayenesi ve örnek alınması sonucunda elde edilen deliller kullanılamayacağı gibi muayene edilecek kişinin aydınlatılmadığı hallerde de muayene sonuçları delil aracı olarak değerlendirilemeyecektir.
Nitekim Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Jalloh/Almanya kararında, şüphelinin iç beden muayenesi yönteminin sözleşmenin 3. maddesini ihlal ettiğine karar verdiği gibi bu şekilde elde edilen bir delilin kişinin kendini suçlamama hakkını ve dolayısıyla adil yargılanma hakkını da ihlal ettiğine karar vermiştir. Cumhuriyet savcılıklarının kolluğa yazdığı şüphelinin rızası olmadığı durumlarda da sınırsız ve koşulsuz şekilde iç beden muayenesi yapılması haline izin veren uygulamalar uluslararası insan hakları standartlarını ihlal edebilecektir.
Bu tür uygulamaların hekimlik uygulamaları açısından işkence anlamına geldiği açıktır. Yasal düzenlemeler, yönergeler hiçbir koşulda insanlık dışı ve işkenceye imkan tanıyan hükümler içeremeyeceği gibi yönergeler, talimatlar, yazışmalarla da işkence fiilleri meşru kılınamaz. İşkence ve kötü muameleyi mümkün kılan eylemlerin hukuken de meşru olması mümkün değildir.
Mutlak işkence yasağı, uluslararası toplum açısından oynadığı özel rolün bir gereği olarak uluslararası hukukta normlar hiyerarşisi açısından da üstün bir kural niteliği kazanmıştır. Koruduğu değerler nedeniyle, işkence yasağı buyruk kural (jus cogens) olarak tanınmış, uluslararası insan hakları sözleşmelerinden ve teamül hukukundan kaynaklanan kurallar karşısında hiyerarşik bir üstünlüğe sahip olmuştur. İşkence yasağı uluslararası toplumun mutlak bağlayıcı bir kural olarak tanıdığı, hiçbir istisnası olmayan temel bir ilkedir. İşkence yasağıyla çatışan ulusal hukuk kuralları aynı zamanda uluslararası hukukla da çatışma içinde olacağından hukuki geçerliliği olamaz.
Yasa uygulayıcıları da evrensel hukuk normları ve insan hakları ilkelerine uymakla yükümlüdür. Dolayısıyla Isparta Cumhuriyet Başsavcılığı’na bir kez daha zorla muayenenin işkence anlamına geldiğini hatırlatıyor, 28.03.2022 tarih ve B.M. 2022/1441 sayılı yazısını geri çekmeye davet ediyoruz.
Adli Tıp Uzmanları Derneği
Türkiye İnsan Hakları Vakfı
İnsan Hakları Derneği
Türk Tabipleri Birliği
